O Brasil tem um dos sistemas tributários mais complicados do mundo e um dos aspectos que as empresas mais lutam para atender é o esforço do pagamento de impostos, particularmente no que se refere aos tributos estaduais, como o ICMS. Neste contexto, a Substituição Tributária do ICMS (ICMS-ST) desempenha um papel crucial e influencia a maneira como os impostos são pagos conforme o produto passa pela cadeia produtiva.

A mais recente decisão do Tribunal de Justiça do Brasil relatada no Tema 1.125/2023 lança mais implicações sobre as empresas que funcionam nessa base e revela novas possibilidades práticas, isto é, a decisão abriu a possibilidade de que o ICMS-ST não seja incluído na base de cálculo de PIS e COFINS dos contribuintes substituídos.

O ICMS-ST

O sistema tributário, no Brasil, é caracterizado por uma elevada complexidade, e, dentre os principais desafios enfrentados pelas empresas está o cumprimento de obrigações fiscais, sobretudo em relação a tributos estaduais, como o ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Nesse contexto, o ICMS-ST desempenha função essencial, afetando, diretamente, a forma com que a arrecadação de impostos é realizada ao longo da cadeia produtiva.

O ICMS-ST é um regime que transfere a responsabilidade do recolhimento do ICMS para um único contribuinte, via de regra o fabricante de mercadorias. Esse contribuinte, denominado de “substituto tributário”, deve efetuar o pagamento do imposto de forma antecipada em relação a toda a cadeia produtiva, englobando distribuidores, atacadistas e varejistas. Em outras palavras, o ICMS é recolhido apenas uma vez na ponta da cadeia e repassado ao estado. Nas demais etapas da cadeia, o ICMS não precisa ser recolhido novamente, visando facilitar o processo em questão de obrigações fiscais.

Tal mecanismo é especialmente útil para setores com longas cadeias produtivas e com elevado números de intermediários, como alimentos, bebidas, combustíveis, cosméticos, medicamentos, produtos eletrônicos, têxteis, montadora de veículos e materiais para construção. A lista de produtos e setores que devem se submeter ao ICMS-ST é variável de estado para estado, ao passo que é feito para controlar a arrecadação nesses setores.

O recolhimento do ICMS-ST é calculado a partir da estimativa do valor adicionado ao produto em relação a cadeia produtiva. Esta estimativa é feita com base em uma tabela de preços pré-estabelecida pelos estados, denominada de Pauta Fiscal. O contribuinte substituto paga o imposto devido sobre a mercadoria no início da cadeia de distribuição, e, por fim, repassa esse custo ao adquirente, o “contribuinte substituído”.

Impacto do Julgamento do Tema 1.125/2023 pelo STJ

O julgamento do Tema 1.125/2023 pelo Superior Tribunal de Justiça trouxe recentemente uma grande novidade para as empresas que se enquadram no regime de ICMS-ST. A decisão do STJ estabeleceu que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins devida pelo contribuinte substituído. Essa decisão está alinhada com a “Tese do Século”, que estabeleceu a exclusão do ICMS da base de cálculo destas contribuições.

Em termos práticos, com essa decisão as empresas que atuam nesse regime poderão remover o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que fará com que haja uma redução considerável da carga tributária. Isso porque o ICMS-ST, por ser um tributo indireto, gera um custo tributário alto, especialmente para aquelas empresas que possuem margens extremante baixas.

A decisão no STJ sucedeu por unanimidade, a partir do entendimento de que o ICMS-ST não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins uma vez que não compõe a receita ou o faturamento da empresa; ao contrário, é um valor que está sendo passado para o Estado, o que, portanto, fará com que a base de cálculo dessas obrigações mude substancialmente.

Na prática, o cálculo do PIS e Cofins precisa levar em consideração o valor do ICMS-ST embutido no preço de venda das mercadorias. É crucial entender que, mesmo que o ICMS-ST não esteja destacado na nota fiscal do substituído, como em uma venda simples, o tributo ainda é cobrado em todas as etapas anteriores da cadeia produtiva, sendo diluído no custo final da mercadoria.

Essa é a principal discussão do Tema 1.125, pois, embora não seja explicitado na nota fiscal, o ICMS-ST influencia o cálculo do preço de venda, pois está presente no custo da mercadoria.  A controvérsia reside justamente na dificuldade de identificar e quantificar esse valor "invisível" que, no entanto, impacta diretamente o preço final do produto.

Implicações para as empresas

Redução da Carga Tributária

A exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins representa uma redução na carga tributária. Isto ocorre porque, ao excluir esse tributo da base de cálculo das contribuições, o valor a ser recolhido será menor. Logo, as empresas que trabalham com o ICMS-ST, em especial os setores de alimentos e combustíveis, que possuem cargas tributárias elevadas, passam a ser beneficiadas com a redução, explicitando sua competitividade.

Recuperação de Créditos Fiscais

Além da redução da carga tributária, a decisão do STJ oferece possibilidade de as empresas buscarem a recuperação de créditos fiscais de PIS e Cofins pagos a mais nos últimos anos. Em junho de 2024, após análise dos embargos de declaração apresentados por um contribuinte, a Corte decidiu modular os efeitos da decisão, retroagindo os resultados favoráveis ao contribuinte para 15 de março de 2017, data da decisão sobre o Tema 69, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins, estendendo assim o prazo para a recuperação de créditos de PIS e Cofins.

Essa nova modulação abre uma oportunidade para diversos contribuintes. Aqueles que ainda não ingressaram com ação judicial podem agora requisitar a restituição de seus créditos a partir de 2019. Para os que já haviam iniciado o processo, a decisão permite a retroação do cálculo até março de 2017. Com a consolidação do tema no STJ, os contribuintes podem optar por buscar a recuperação por vias administrativas, sem a necessidade de ingressar em juízo. Essa opção agiliza o processo e facilita a recuperação dos créditos em questão.

A decisão do STJ no julgamento do Tema 1.125/2023 representa um passo importante na busca por uma gestão tributária mais eficiente, pois amplia o acesso à justiça para empresas que foram prejudicadas pela inclusão indevida do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins.

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Escrito por Sarah Regina de Oliveira, analista tributário da Funcional.